W dniu 7 lipca 2010 r. pełnomocnik RP wziął udział w rozprawie przed Trybunałem Sprawiedliwości w sprawie C-395/09 Oasis East. Sprawa ta dotyczy następującego pytania prejudycjalnego wniesionego przez Naczelny Sąd Administracyjny:

„Czy prawo wspólnotowe (w szczególności art. 17 ust. 6 szóstej dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG), obecnie art. 176 dyrektywy z dnia 28 listopada 2006 r. 2006/112/WE Rady w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej, daje państwu członkowskiemu prawo do stosowania krajowych przepisów, wyłączających uprawnienie podatnika do obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego w przypadku nabycia importu usług, w związku z którymi zapłata należności jest dokonywana bezpośrednio lub pośrednio na rzecz podmiotu mającego miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na obszarze jednego z terytoriów lub krajów określonych w ustawodawstwie krajowym jako tzw. "raje podatkowe", biorąc pod uwagę, że takie wyłączenie było stosowane w państwie członkowskim w okresie poprzedzającym członkostwo we Wspólnocie?”.

Pytanie to zostało postawione w kontekście wyłączenia prawa do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w przypadku nabycia usług od usługodawcy mającego siedzibę w tak zwanym raju podatkowym przewidzianego w art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Kwestia ta nie jest uregulowana w prawie Unii Europejskiej w sposób jednoznaczny. Druga dyrektywa VAT z 1967 r. upoważniała państwa członkowskie do wyłączenia z systemu odliczeń „pewnych towarów i usług”, w szczególności, choć nie wyłącznie, tych które mogą być wykorzystywane do celów prywatnych podatnika lub jego pracowników. Szósta dyrektywa, która w 1977 r. zastąpiła drugą dyrektywę, przewidywała wydanie przez Radę na wniosek Komisji, w określonym terminie, decyzji określającej rodzaje towarów i usług wyłączonych z systemu odliczeń. Jednocześnie państwa członkowskie zostały upoważnione do utrzymania w mocy, do czasu wydania decyzji Rady, wszystkich wyłączeń obowiązujących w ich prawie krajowym w dniu wejścia w życie dyrektywy. Ponieważ jednak decyzja Rady nie została wydana nigdy, w dyrektywie 2006/112 powtórzono upoważnienie dla państw członkowskich zawarte w szóstej dyrektywie, precyzując, że w odniesieniu do nowych państw członkowskich „datą odcięcia” dla klauzuli stand still w zakresie wyłączeń jest dzień ich przystąpienia do Wspólnoty (Unii).

Jednocześnie Trybunał Sprawiedliwości interpretuje udzielone państwom członkowskim upoważnienie w sposób bardzo restrykcyjny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, opartym na brzmieniu drugiej dyrektywy, państwa członkowskie są upoważnione do utrzymania w mocy jedynie wyłączeń odnoszących się do konkretnych towarów lub usług, a nie wyłączeń o charakterze generalnym. Dotyczy to zarówno państw członkowskich, które przystąpiły przed wejściem w życie szóstej dyrektywy (wyroki w sprawach C-305/97 Royscot i in. oraz C-434/03 Charles), jak też państw, które przystąpiły później (wyroki w sprawach C-184/04 Uudenkaupungin kaupunki i C-74/08 PARAT).

Charakter spornych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług jest w istocie podobny do przepisów krajowych rozpatrywanych przez Trybunał w ww. sprawach, w szczególności w sprawie PARAT. Polska ustawa wyłącza bowiem możliwość obniżenia podatku należnego w sposób generalny, wyłącznie na podstawie miejsca siedziby usługodawcy. Tymczasem zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Trybunału prawo europejskie dopuszcza „jedynie wyłączeń niektórych towarów i usług z systemu odliczeń, a nie […] ogólnych wyłączeń z tego systemu” (ww. wyrok ws. PARAT, pkt 29).

W rozprawie wzięli udział, poza pełnomocnikiem RP, przedstawiciele strony skarżącej w postępowaniu głównym (spółki Oasis East) oraz Komisji Europejskiej. Przedstawiciele spółki i Komisji przekonywali, że w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału sporne przepisy ustawy o podatku od towarów i usług należy uznać za wykraczające poza zakres upoważnienia udzielonego państwom członkowskim w art. 176 dyrektywy 2006/112 (a wcześniej w odpowiednich przepisach szóstej dyrektywy). Przedstawiciel spółki argumentował ponadto, że sporne przepisy nie spełniają swojego celu, uderzają bowiem wyłącznie w podmioty, które dokonują rzeczywistych transakcji i w sposób prawidłowy rozliczają podatek od towarów i usług w obrocie z kontrahentami mającymi siedzibę w tzw. rajach podatkowych, zamiast w podmioty dopuszczające się oszustw podatkowych. Jego zdaniem polskie przepisy są więc również niezgodne z zasadą proporcjonalności.

Pełnomocnik RP podtrzymał stanowisko wyrażone na piśmie, zgodnie z którym przepisy ustawy o podatku od towarów i usług mieszczą się w zakresie udzielonego państwom członkowskim upoważnienia, a wyłączenie możliwości obniżenia podatku należnego dotyczy konkretnie wskazanych usług, tj. usług świadczonych przez podmioty mające siedzibę w tzw. rajach podatkowych. Podczas rozprawy pełnomocnik dodatkowo zwrócił uwagę na pogłębiający się rozdźwięk między przepisami prawa pisanego a dotychczasowym orzecznictwem Trybunału. Wobec braku decyzji Rady, przewidzianej w dyrektywie od 1977 r., upoważnienie dla państw członkowskich do utrzymania wyłączeń będących w mocy w ich prawie krajowym w dniu wejścia w życie szóstej dyrektywy (lub w dniu akcesji) traci charakter tymczasowy i staje się normą podstawową. W tej sytuacji zawężająca wykładnia tego uprawnienia oparta na brzmieniu przepisów drugiej dyrektywy, uchylonej w 1977 r., staje się coraz mniej uzasadniona, w szczególności w odniesieniu do nowych państw członkowskich. Taki stan rzeczy podważa zaufanie do prawa europejskiego jako spójnego systemu prawnego, co musi budzić najwyższe zaniepokojenie.